Schloss Mickeln, Blauer Salon, Alt Himmelgeist 25, 40589 Düsseldorf
22.02.17 18:00 - 21:00

Werkstattgespräch auf Schloss Mickeln

Referent: Rechtsanwalt Herr Dr. Sascha Vander LL.M. - CBH & Partner, Köln

"Multi-Vertriebskonzepte-Selbst veranlasste Torpedierung lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes?"

Nach einer kurzen Begrüßung der Zuhörer und einer einleitenden Vorstellung des Referenten durch Herrn Professor Busche begann Herr Dr. Vander seinen Vortrag mit einem kurzen Überblick über das Vortragsthema und einer Darstellung der dahinterstehenden rechtlichen Problematik.

 

Hierbei ging Herr Dr. Vander als erstes auf die gesetzliche Regelung des ergänzenden Leistungsschutzes in § 4 Nr. 3 UWG (ehemals § 4 Nr. 9 UWG a.F.) ein, dessen rechtliche Anknüpfung für sämtliche der dort genannten Unlauterkeitstatbestände gewissermaßen auf der ersten Stufe die wettbewerbliche Eigenart ist. In diesem Zusammenhang erläuterte der Referent die wesentliche Grundbedingung für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart, welche an die konkrete Ausgestaltung oder an bestimmte Merkmale eines Produktes anknüpft und in der Eignung des Produktes liegt, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder besondere Eigenschaften zu dienen. Herr Dr. Vander verwies dabei vor allem darauf, dass das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart zwar insbesondere keine Verkehrsgeltung des Produktes im markenrechtlichen Sinne voraussetzt. Bereits aus dem Zusammenhang mit den einzelnen Unlauterkeitstatbeständen des § 4 Nr. 3 UWG kann jedoch gefolgert werden, dass zumindest eine gewisse Bekanntheit des Produktes erforderlich ist. Die angesprochenen Verkehrskreise müssen daher auf Grund der Ausgestaltung des Produktes oder seiner Merkmale zu der Vorstellung gelangen, dass das Produkt von einem bestimmten Anbieter stammt.

 

Sodann wandte sich der Referent dem für den Vortragsgegenstand relevanten Begriff der Multi-Vertriebskonzepte zu. Nach dem Verständnis des Vortragenden lassen sich hierunter sämtliche Versuche eines Herstellers fassen, die Absatzchancen eines Produktes im Wege des Vertriebs über Dritte zu vergrößern. Von diesem Begriffsverständnis ausgehend könne man insoweit zwischen einem reinen Weitervertrieb von Originalprodukten unter der Kennzeichnung bzw. der Marke des Originalherstellers und der Gestattung des Vertriebs von Originalprodukten unter Verwendung einer fremden Drittkennzeichnung bzw. Marke unterscheiden. Während die erste Konstellation ohne Einfluss auf das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart sei, warf Herr Dr. Vander im Hinblick auf die zuvor dargestellten Grundsätze die Frage auf, unter welchen Umständen ein gestatteter Drittbetrieb, der unter einer eigenen Kennzeichnung oder Marke des Drittvertreibers erfolgt, zu einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart führen kann.

 

Um die aufgeworfene Frage aus praktischer Sicht beantworten zu können, ging Herr Dr. Vander im Folgenden zunächst auf die BGH-Entscheidung „Gartenliege“ (BGH, Urt. v. 24.5.2007, I ZR 104/04) ein. Nach einer kurzen Darstellung des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalts, fasste Herr Dr. Vander hierbei die für das vorliegende Thema relevanten Kernpunkte des Urteils zusammen. Von Bedeutung sei hiernach zunächst, dass der BGH ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart nicht dadurch als gegeben erachtet hat, dass der Originalhersteller seine Produkte (auch) an kleinere Drittanbieter mit einem Sortiment ausgewählter Designartikel geliefert hatte. Bei geringen Stückzahlen besteht nach dem BGH daher nicht die Gefahr, dass die für die wettbewerbliche Eigenart entscheidende Marktwahrnehmung beeinflusst wird, wobei sich allerdings die Frage stelle, bis zu welcher Grenze eine noch geringe Stückzahl anzunehmen ist. Von wesentlicher Relevanz war darüber hinaus aber auch, so der Referent weiter, dass der BGH den Drittvertrieb unter einer sogenannten Handelsmarke als unkritisch für ein mögliches Entfallen der wettbewerblichen Eigenart erachtete. In einem derartigen Fall soll dem Verkehr nach dem BGH bekannt sein, dass entsprechende Produkte nicht von Handelsunternehmen hergestellt werden. Ungeklärt blieb hiernach allerdings, was genau unter einer solchen Handelsmarke zu verstehen ist, weshalb Herr Dr. Vander auf weitere relevante Entscheidungen einging.

 

Hierbei kam Herr Dr. Vander zunächst kurz auf die Entscheidung „Gebäckpresse“ (BGH, Urt. v. 09.10.2008, I ZR 126/06) zu sprechen<s>,</s> in welcher der BGH einen ergänzenden Leistungsschutz zwar auch im Fall des Vertriebs unter verschiedenen Herstellerkennzeichen nicht grundlegend ausgeschlossen hat. Unklar blieb nach diesem Urteil aber vor allem, ob der BGH hierdurch von der in dem Urteil „Gartenliege“ vorgenommenen Schwelle der Handelsmarke Abstand genommen hat, wogegen allerdings schon die deutliche Bezugnahme auf dieses Urteil spreche. Letztlich sei die Entscheidung „Gebäckpresse“ daher lediglich als eine Bestätigung des „Gartenliegen“-Urteils zu werten, aus dem sich keine weitergehenden Erkenntnisse gewinnen ließen.

 

Eine nähere Konkretisierung des Begriffs der Handelsmarke sei dagegen in der Entscheidung „Exzenterzähne“ (BGH, Urt. v. 22.01.2015, I ZR 107/13) erfolgt, in welcher der BGH unter Verweis auf die Entscheidung „Knoblauchwürste“ (BGH, Urt. v. 02.04.2009, I ZR 144/06) urteilte, dass eine Handelsmarke nur dann vom Verkehr als solche erkannt wird, wenn diese auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hindeutet. Zwar ist der Begriff der Handelsmarke auch hierdurch nicht abschließend definiert worden. Durch die Entscheidung sei jedoch zumindest eine tendenzielle Eingrenzung des Begriffes erfolgt, die sich auch durchaus in Einklang mit der Entscheidung „Gartenliege“ bringen ließe.

 

In der nachfolgend dargestellten Entscheidung „Hot Sox“ (BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 109/14) verneinte der BGH im Ergebnis dagegen die wettbewerbliche Eigenart. Die Besonderheit des Falles lag hier darin, dass der mit Zustimmung des Originalherstellers vorgenommene Drittvertrieb nicht nur unter einer eigenen Marke der Drittvertreibenden vorgenommen wurde, sondern auch zu unterschiedlichen Preiskategorien erfolgte. Angesichts der unterschiedlichen Preissegmente kann in einem derartigen Fall nach dem BGH daher nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Verkehr die Drittkennzeichnung als eine Zweitmarke des Originalherstellers wahrnimmt. Insoweit ergab sich folglich eine deutliche Abgrenzung zu dem Fall „Gartenliege“, wobei nach Ansicht von Herrn Dr. Vander auch eine Rolle gespielt hat, dass der Originalhersteller seine Produkte zugleich auch selbst unter verschiedenen Marken angeboten hat. 

 

Zum Abschluss seines Überblicks ging Herr Dr. Vander schließlich kurz auf die Rechtsprechung der Instanzgerichte ein. Diesbezüglich sei insgesamt festzustellen, dass diese deutlich eher dazu geneigt sind, den wettbewerblichen Leistungsschutz in Fällen des Drittvertriebs unter fremder Kennzeichnung zu verneinen. Als Beispiel hierfür zog Herr Dr. Vander die Entscheidung „Thermosteckverbinder“ des OLG Köln (OLG Köln, Urt. v. 26.02.2014, 6 U 71/13) heran, in dem die wettbewerbliche Eigenart deshalb verneint wurde, weil die Originalprodukte mit Erlaubnis des originären Herstellers unter verschiedenen Herstellerkennzeichen, nicht nur in geringem Umfang auf dem Markt angeboten wurden. Zu beachten sei dabei vor allem, dass sich das OLG in seiner Entscheidung auch deutlich von dem Urteil „Gartenliege“ des BGH abgegrenzt hat, was wohl darauf zurückzuführen sei, dass die Originalprodukte, in komplexeren Erzeugnissen verbaut wurden.

 

In der Gesamtschau dieser Entscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Frage nach dem Entfallen der wettbewerblichen Eigenart in Fällen des gestatteten Drittbetriebs unter einer eigenen Kennzeichnung des Drittvertreibenden nach Herrn Dr. Vander daher im Wesentlichen zwei grundlegende Orientierungspunkte.

 

Zum einen sei ein gestatteter Drittvertrieb nach der Rechtsprechung im Hinblick auf ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart jedenfalls dann unkritisch, wenn dieser unter einer „echten Handelsmarke“ erfolgt. Unklar und von der Abgrenzung her durchaus schwierig bleibe jedoch, was genau nach bisheriger Rechtsprechung unter einer „echten Handelsmarke“ zu verstehen ist. Als gesichert könne bislang nur gelten, dass eine solche jedenfalls dann vorliegt, wenn die (Dritt-)Kennzeichnung unmittelbar auf das (Dritt-)Unternehmen hinweist, sodass für den Verkehr bereits aus dem Zeichen klar erkennbar wird, dass es sich nicht um den Originalhersteller handelt. Darüber hinaus, so Herr Dr. Vander weiter, wird man hierzu allerdings auch produktübergreifende Handelsmarken zählen können, die einheitlich im Sinne einer Produktlinie für ein Sortiment verschiedener Waren eingesetzt werden. Höchst kritisch sei im Gegensatz dazu der gestattete Drittvertrieb unter Verwendung des eigenen Unternehmenskennzeichens, durch den der Drittvertreiber wie ein „Quasi-Hersteller“ erscheint.

 

Zum anderen sei der gestattete Drittvertrieb unter einer eigenen Bezeichnung im Hinblick auf den ergänzenden Leistungsschutz dann unproblematisch, wenn dieser nicht in „großen Stückzahlen“ bzw. nur „in geringem Umfang“ erfolgt. Auch hier bleibt allerdings fraglich, wo die Grenze eines insoweit unschädlichen Drittvertriebs verlaufe. Eine normative Anknüpfung, etwa an das Merkmal der Spürbarkeit im Sinne des UWG oder eine Orientierung an den relevanten UWG-Irreführungsquoten, erscheint nach Auffassung von Herrn Dr. Vander insoweit jedenfalls nicht sachgerecht. Zu beachten sei vielmehr, dass es sich bei diesem Merkmal wohl eher um einen Ausnahmetatbestand handelt, der daher insgesamt restriktiv auszulegen sei. Insoweit könne man als grobe Orientierung allenfalls einen maximalen Umfang des Drittvertriebs von 10% zugrunde legen, wobei auch hier stets die Umstände des jeweiligen Einzelfalls, wie etwa die Art und Dauer der Vertriebsaktion, zu beachten seien.

 

Ausgehend von diesen Erkenntnissen ging Herr Dr. Vander sodann auf mögliche Strategien für Hersteller zur Vermeidung eines Verlustes der wettbewerblichen Eigenart in Fällen des Drittvertriebs ein. Diesbezüglich biete zwar die ausschließliche Vermarktung von Produkten unter einer eigenen Kennzeichnung bzw. Marke des Originalherstellers insgesamt die sicherste Möglichkeit, einem selbst veranlassten Ausschluss etwaiger wettbewerbsrechtlicher Leistungsansprüche entgegenzuwirken. Da dies allerdings der Vermarktungsstrategie häufig zuwiderläuft, sei diese Möglichkeit jedoch nur wenig praktikabel.

 

Einerseits biete sich daher an, den Drittvertrieb unter einer eigenen Kennzeichnung des Drittvertreibenden nur dann zuzulassen, wenn zusätzlich ein deutlicher Hinweis auf den Originalhersteller verwendet wird. Zwar ergäben sich mitunter auch hier praktische Probleme, insgesamt biete ein solches Vorgehen jedoch den besten Kompromiss. Andererseits könne das Risiko eines Verlustes der wettbewerblichen Eigenart in Anknüpfung an die von der Rechtsprechung angeführte Bagatellschwelle dadurch vermieden werden, dass der Umfang des Drittvertriebs quantitativ auf ein gewisses Maß begrenzt werde. Hierbei biete sich vor allem an, den Drittvertrieb etwa auf zeitlich limitierte Sonderverkäufe oder lokale Verkaufsaktionen zu begrenzen, wobei stets darauf geachtet werden müsse, die Schwelle des „geringen Umfangs“ nicht zu überschreiten.

 

Die sinnvollste Lösung sei jedoch sicherlich, den Drittvertrieb auf Anbieter zu beschränken, welche die jeweiligen Produkte mit einer „echten“ bzw. „klassischen“ Handelsmarke versehen. Zwar bleibe auch hier stets ein Restrisiko bestehen, da der Begriff der Handelsmarke durch die Rechtsprechung bislang nicht vollständig umgrenzt wurde. Zumindest bei bekannten Handelsmarken, die typischerweise für ein gesamtes Sortiment unterschiedlicher Produkte eingesetzt werden und daher vom Verkehr regelmäßig nicht als eine Herstellerkennzeichnung wahrgenommen werden, dürfte ein Verlust der wettbewerblichen Eigenart jedoch deutlich weniger naheliegen.

 

Im Anschluss an den Vortrag folgte eine ebenso lebhafte, wie intensive Diskussion zu den im Vortrag behandelten Problemstellungen. Neben den im Vortrag schwerpunktmäßig behandelten Themenkomplexen, zu denen insbesondere der Begriff der Handelsmarke gehörte, wurden dabei auch weitere, sich in diesem Zusammenhang ergebende Praxisfragen, wie eine mögliche Pflicht zur Marktbeobachtung unter den Teilnehmenden eingehend diskutiert.

Wiss. Mit. Beyhad Hozuri

Zentrum für Gewerblichen Rechtsschutz
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